Porte de Drogas para consumo ou Tráfico de Drogas? Como diferenciar a partir da Lei de Drogas?

A quantidade de drogas, ou mesmo a natureza da substância, por si só, não servem como elemento diferenciador entre o crime de uso ou o de tráfico, ou mesmo de tráfico privilegiado ou não. Essa é uma dúvida que de forma recorrente chega aos escritórios de advocacia, e, em especial, quando usuários são presos por supostamente estarem traficando. Em muitas dessas situações, a natureza da droga, ou a sua quantidade, são elementos determinantes para que ocorra a suposta diferenciação. Obviamente, e aqui não estamos ignorando o fato de, por vivermos em uma sociedade estruturalmente racista, e criminalizadora da pobreza, há, enquanto elemento essencialmente diferenciador, a raça da cidadã ou cidadão ou a sua classe social que serão, invariavelmente, um dos maiores critérios para a abordagem policial e a consequente prisão.

Em ambas as situações, e até mesmo de forma cumulada, a natureza da droga e a quantidade encontrada podem contribuir para o enquadramento de uma pessoa enquanto portadora de substância ilícita, ou traficante. Mas é essa a previsão da Lei de Drogas? Quando a Lei prescreve que a conduta de portar drogas para consumo próprio, em nenhum momento há discriminação de quais substâncias são comuns aos usuários ou qual a quantidade máxima para ser considerada para uso pessoal.

Ou seja, no Brasil, para se diferenciar o usuário - que porta as drogas- do traficante - que as prepara, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, tem em depósito, entre outras -, além do já absurdo tratamento racista estrutural e criminalizador da pobreza, são utilizadas as quantidades e a natureza das drogas.

Quando usuários considerados de raça branca estão com grandes quantidades de droga, muitas vezes são reconhecidos pelas estruturas policiais e jurídicas como usuários. Já pessoas negras e/ou pobres, quando estão com quantidades muito menores do que àqueles, ainda assim são tachados de traficantes.

Tanto que, mesmo quando se reconhece que uma pessoa estava realmente traficando, mas é ré primária e não tem quaisquer ligações com qualquer organização criminosa – e, portanto, teria o direito de ter a sua conduta enquadrada enquanto tráfico privilegiado, o qual tem pena de 1 ano e 8 meses, em seu patamar mínimo, com direito a pena em regime aberto e substituição por penas restritivas de direitos - por vezes, é entendido enquanto traficante, com pena que se inicia em 5 anos, e regime semiaberto, tão somente pela quantidade de droga encontrada com ele.

Tal situação é tão recorrente que o Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à jurisprudência, a decisões reiteradas, do Supremo Tribunal Federal, consolidou o entendimento que, no momento do sentenciamento, a Juíza ou o Juiz apenas podem utilizar a quantidade de drogas para aumentar a pena-base, mas não para impedir a aplicação do redutor de pena.

Inúmeras condenações têm essa mancha, a de impedir uma pena menor à pessoa entendida como traficante, mas primária e sem qualquer ligação com atividades criminosas recorrentes, perpetuando ilegalidades e impedindo que tais pessoas tenham os seus direitos preservados. Na dúvida se há uma ilegalidade ocorrendo com você, um parente ou uma amiga ou amigo, consulte sempre uma advogada ou advogado, ou mesmo vá às Defensorias Públicas para a preservação de seus direitos.

Material a ser consultado:

Tese n. 712 do STF

REsp n. n. 1.887.511/SP do STJ

BORGES, Juliana. Encarceramento em massa. Pólen Produção Editorial LTDA, 2019. MATA, Jéssica Gomes da; DIETER, Maurício Stegemann. A política do enquadro. 2019.Universidade de São Paulo, São Paulo, 2019. SEMER, Marcelo. Sentenciando tráfico: pânico moral e estado de negação formatando o papel dos juízes no grande encarceramento. 2019. Tese de Doutorado. Universidade de São Paulo.

VALOIS, Luís Carlos, O direito penal da guerra às drogas -- 3. ed. -- Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2019.